제6장 기피신청의 각하 또는 기각결정에 대한 즉시항고 //
제1절 기피의 의의73)
기피라 함은 법관에게 제척이유 이외에 재판의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우에
당사자의 신청에 의하여 재판으로 그 직무집행을 배제하는 제도를 말한다(민소 43조 1항).
기피는 제척과 달라서 기피의 원인이 있다고 하여 당연히 법관으로 하여금 직무집행을 못하게 하는
것이 아니라 당사자의 기피신청이 이유 있다고 하는 재판이 확정됨으로써 비로소 당해 법관의 직무집행에 대한 자격을 상실시키는 것이다. 그러므로
기피의 재판은 형성적 재판이 된다.
법관은 당사자로부터 재판의 공정을 의심받을 염려가 있다고 생각할 때 사전에 스스로 회피하여 그
사건의 담당을 피하는 수가 많고, 당사자가 법관에 대한 주관적인 불만 때문에 무턱대고 기피신청을 하는 경우가 많으므로 실제에 있어서 기피신청이
인용되는 예는 드물다.
제2절 기피신청과 관할
법관에 대한 기피는 그 원인을 명시해 신청하여야 하며, 합의부의 법관에 대한 기피는 그
합의부에, 수명법관·수탁판사 또는 단독판사에 대한 기피는 당해 법관에게 신청하여야 한다(민소 44조 1항).
기피하는 이유와 소명방법은 신청한 날로부터 3일 이내에 서면으로 제출하여야 한다(민소44조
2항). 기피의 원인이 되는 사유가 당해 법원의 사건기록상 명백한
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73) 기피에 관한 상세한 내용은 민사(상) 기피 편에 소개되어 있으므로,
항고사건으로 처리하는 범위와 신 민사소송법의 시행으로 인하여 달라진 범위 내에서 간략하게 이를 보완·설시한다.
사항, 즉 법원에 현저한 사실을 내용으로 하는 경우에는 기피신청인은 그 사실을 달리 소명할
필요는 없다(대결 1988. 8. 10. 88두9).
기피신청은 당사자만이 할 수 있고, 소송대리인은 자기 권한으로 신청할 수 없으며, 단지
당사자의 기피신청을 대리할 수 있을 뿐이다. 보조참가인 역시 당사자가 아니므로 고유의 기피신청권을 갖지 않는다.
신청의 시기에 관하여는 제한이 있다. 만약 당사자가 법관을 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도
본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 기피신청을 하지 못한다(민소 43조 2항).
제3절 본안절차의 정지
기피신청이 있는 때에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다(민소 48조
본문). 다만 기피신청이 각하된 때 또는 종국재판을 선고하거나 긴급을 요하는 행위(예컨대, 증거보전행위, 집행정지명령, 보전처분의 발령 등)를
하는 때에는 그러하지 아니하다(민소 48조 단서).
변론종결 이후에 기피신청이 있다 하더라도 이를 무시하고 판결을 선고하여도 위법이 아닐 뿐
아니라(대판 1993. 11. 9. 93다39553), 그 판결선고에 뒤이은 항소 제기와 항소심의 소송절차를 정지하지 아니하여도 위법이
아니다(대판 1966. 5. 24. 66다517).
소송절차를 정지하여야 할 경우임에도 불구하고 소송행위를 한 경우에 있어서 후에
기피신청기각결정이 있은 때에는 하자의 치유에 의하여 적법하게 된다(대판 1978. 10. 31. 78다1242). 기피신청이 있은 후에
종국판결의 선고나 긴급을 요하는 행위 이외의 소송행위를 한 경우에는 후에 기피결정이 있으면 그 행위가 위법하게 되고, 상고이유나 재심사유가
된다.
제4절 기피신청에 대한 재판과 기피사유
1. 기피신청을 받은 법원 또는 법관에 의한 각하결정
기피권의 남용에 대한 대책으로 기피신청이 그 신청방식을 준수하지 않거나 소송지연을 목적으로 한
것이 분명한 때(민소 45조 1항)에는 기피신청을 받은 법원이나 법관 스스로의 결정으로 그 신청을 각하한다. 당사자가 소송을 지연시키기 위하여
기피권을 행사하는 것은 신의칙에 반하므로 이를 방지하기 위한 취지이다(대결 1981. 2. 26. 81마14).
2. 합의부에 의한 재판
기피신청이 적법하면 그 당부의 재판은 기피당한 법관의 소속법원의 다른 합의부에서 결정으로
재판한다(민소 46조 1항). 만약 기피당한 법관의 소속법원이 합의부를 구성하지 못할 때에는 바로 위의 상급법원이 재판한다(민소 46조 3항).
이 경우 기피당한 해당 법관은 재판에 관여할 수 없으며, 다만, 그에 관한 의견을 진술할 수 있다. 이러한 의견진술절차를 거치지 않더라도
심리미진의 위법이 있는 것은 아니다(대결 1992. 12. 30. 92마783).
3. 기피사유
가. 법관에게 제척원인 이외에 재판의 공정을 기대하기 어려운 사정(민소 43조 1항)이 있는
때에 기피사유가 된다. 여기서 재판의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 때라 함은 통상인의 판단으로 법관과 사건과의 관계로 보아 불공정한
재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정될 만큼 공정한 재판을 기대하기 어려운 객관적 사정만을 의미하며, 당사자가 불공평한 재판이
될지도 모른다고 추측할 만한 당사자의 주관적인 의혹만으로는 기피사유에 해당하지 않는다(대결 2003. 1. 8. 2002카허2). 따라서
재판장의 소송지휘에 관한 당사자의 불만, 소송당사자 일방의 재판장 변경에 따른 소송대리인의 교체, 다른 당사자 사이의 동일 내용의 다른
사건에서의 당사자에 불리한 법률적 의견표시 등은 기피사유가 되지 않는다.
나. 구체적으로 살펴보면, 소송지휘에 관한 것으로서 유일한 증거방법을 배척하였거나
기일변경신청을 각하한 것, 법관이 소송의 지연을 우려하여 증거신청을 철회할 것을 종용하고 결심할 뜻을 표시한 것(대결 1966. 4. 26.
66마167), 소송이
송신청에 대하여 가부의 판단이 없이 소송을 진행한 사실이 있는 것(대결 1982. 11. 5.
82마637), 법관이 다른 당사자 사이에서 동일내용의 사건에 대하여 패소판결을 한 것(대결 1984. 5. 15. 83다카2009), 법관이
당해 사건의 사실관계와 관련이 있는 다른 형사사건에 관여한 것(대결 1985. 5. 6. 85누1), 소송당사자가 법관의 재판진행으로 다소
모욕감을 느낀 것(대결 1987. 10. 21. 87두10) 등은 기피사유가 되지 않는다.
제5절 재판에 대한 불복
기피신청을 이유 있다고 하는 결정에 대하여는 불복하지 못한다(민소 47조 제1항). 오로지
기피신청의 각하결정 또는 기각결정에 대하여만 즉시항고를 할 수 있다. 각하결정에 대한 즉시항고는 집행정지의 효력이 없다(민소 47조 3항).
따라서 원심법원은 항고에 관계없이 소송절차를 진행할 수 있다. 이 점이 기각결정에 대한 즉시항고와 구분되는 점이다.
따라서, 항고법원으로서는 기피사유의 존부 즉 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정에 관하여
심리를 하는 외에 기피신청을 당한 법관이 담당했던 본안사건이 다른 재판부에 재배당되는 등의 이유로 여하간 그 사건에 관하여 직무를 집행할 수
없게 되었을 때에는 기피신청은 그 목적을 잃게 되어 이를 유지할 이익이 없게 되었다고 보아야 하고(대결 1985. 10. 10. 85마580
등), 법관에 대한 기피신청에도 불구하고 본안사건 담당법원이 민사소송법 48조 단서에 의하여 종국판결을 선고한 경우 그 담당법관을 그 사건의
심리재판에서 배제하고자 하는 기피신청의 목적은 사라지는 것이어서 기피신청에 대한 재판을 할 이익이 없게 되므로(대결 1993. 9. 27.
93마1184), 항고를 각하하여야 할 것이다.
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